日前，被媒体称为“中国经济犯罪辩护第一人”的武绍智律师在又一起经济案件中取得了翻盘性的胜利（武律师受当事人委托，就其涉嫌贪污罪一案向检察院提起申诉，并最终被免于刑事处罚）。针对此案，武律师感触颇多，而今天也将在此案的基础上，分享有关职务侵占罪和挪用资金罪辩护视角的诸多观点。这一切，还是要从案情回顾开始...
一、关于案情
北京市邦道律师事务所主任武绍智律师，接受被告人刘宝之的委托后，经过详细地查阅案卷、多次会见被告人、认真研究案情等工作，武律师对案情有了全面的了解，被告人刘宝之系浙江某装饰装修公司总经理，湖江区人民检察院下达起诉书称，2005年12月23日，刘宝之利用职务之便，虚构事实，以浙江某装饰装修公司还他人欠款为名，从其单位提走三十万元人民币，占为己有，并将此款用于个人消费；2006年3月29日，以浙江某装饰装修公司向河卫工程招标公司借款名义，在河卫工程招标公司提走现金二十万元，至2007年10月11日才将此款归还，挪用本单位资金二十万元达一年半时间；2006年12月31日至2007年1月19日期间，将沈阳某置业有限公司支付给浙江某装饰装修公司四百万元人民币工程款挪用，其中一百万元占为己有，后用于还其个人借款，另三百万元借给他人用于经营活动。
公诉人指控被告人犯有三起犯罪事实：
一、被告人刘宝之于2005年12月23日,利用职务,虚构事实，以浙江某装饰装修公司还他人欠款为名，从其单位提走30万元人民币现金，并占为己有，后将此款用于个人消费。
二、2006年3月29日，被告人刘宝之利用职务便利，虚构事实，以浙江某装饰装修公司向浙江金伟工程招标投标有限公司借款名义，从浙江金伟工程招标投标有限公司提走现金20万元，至2007年10月11日，将此款归还，挪用本单位资金20万元达一年六个月。
三、被告人刘宝之利用职务便利，于2006年12月31日至2007年1月19日期间，将某星图置业有限公司支付给浙江某装饰装修公司400万工程款挪用，其中将100万元占为己有，后用于还其个人借款，另300万元借给他人用于经营活动。
二、关于职务侵占罪和挪用资金罪的概念及构成
（一）职务侵占罪的概念及构成
1、职务侵占罪的概念
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
在实践中，对侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定：“根据决定（指全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定）第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。”《决定》第十条规定的“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于数额较大；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于数额巨大。该解释第六条规定，各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
2、职务侵占罪的犯罪构成要件
（1）职务侵占罪的客体与对象
犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居（村）委会等。
曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。
综上，职务侵占罪的客体仅是公司、企业或其他单位的财产所有权。
犯罪对象，职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。
在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。其包括：①已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。②本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。③本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，属“本单位财物”的范畴。
在自然属性上，“本单位财物”包括动产和不动产，有形财产和无形财产，如货币、财物、工业产权、非专利技术以及土地使用权等。笔者重点分析无形财产。无形财产是指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来收益的财产，如电力、热能、煤气、天然气等。虽然无形财产缺少一般财物的外在特征。
我国刑法亦未将无形财产明确纳入职务侵占罪犯罪对象之列，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”可见，刑法司法解释已将无形财产作为盗窃罪的犯罪对象，而职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是指财物。因此，无形财产也应成为职务侵占罪的犯罪对象。
但作为知识产权的无形财产，如专利权、商标权、著作权和商业秘密等，其具有有形的载体，不仅不同于有形财产，也与电力、热能、煤气、天然气等无形物有区别，若行为人利用职务上的便利，将本单位知识产权非法占为己有的，这是出现了法条竞合之情形，基于我国刑法对侵犯知识产权类的行为作了特殊规定，遵循特殊法优于普通法的原则，知识产权不宜作为职务侵占罪的犯罪对象，应按照具体情形以侵犯知识产权罪的刑法规定定罪量刑。
（2）职务侵占罪的客观方面
职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：
行为人利用了其职务上的便利利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。
“主管权”，是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。
“管理权”，是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。
“经手权”，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。
利用职务上的便利不包括利用与职务无关，但因为行为人的工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件，此乃利用工作条件之便。立法部门在制定97刑法过程中已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。
刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利修改为”利用职务上的便利“，表明职务侵占罪不再包括利用劳务上的便利。
行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为首先，如何理解“占为己有”，笔者认为应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有，同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如果认为单位人员利用职务上的便利，将本单位财物非法据为自己占有的行为可以定罪处刑，而归他人非法占有的行为就不能治罪的话，则无异于为职务侵占行为大开方便之门。
行为人如何实施“占为己有”之行为。体现到贪污罪和职务侵占罪行为特征上，在刑法中的表述存在差异，有许多人认为是贪污罪与职务侵占罪在客观行为表现上存在区别的原因。
笔者认为，贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等，而职务侵占罪条文中只用了“非法占为己有”，只是立法用语的字面的差异（法条用语欠协调），实质上相同。
（3）职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成，而且不能是国家工作人员之身份。另外，职务侵占罪的主体是自然人，单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。
具体来说，该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员，包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人，以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时，笔者认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准，包括合同工和临时工。当然，仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不构成该罪主体。
根据刑法第二百七十一条第二款的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说，在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。
我国《刑法》第九十三条明确地规定了“国家工作人员”的概念即“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
在界定非国家工作人身份范围时，笔者认为，应从实质意义上判断。在信仰“罪刑法定”的刑法范畴中，“公司、企业或者其他单位中的人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念。二者区别在于各自取得职业资格的法律依据不同：前者是涉及调整“劳动关系”的法律、法规、规章；后者是我国刑法和相关的国家机关组织法。体现的法律关系不同：前者体现《劳动法》和劳动契约确立的劳动者与用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系；后者体现了国家工作人员和国家机关或国家权力代表者之间的行政职权和行政职责关系。行为本质特征不同：前者是从事劳务而非从事公务；后者则是从事公务，具有公共管理性、国家职能性以及强烈法定性。当然，对“国家工作人员”从事公务的认定，笔者认为还要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否同该本质特征相结合。如果避开“从事公务”的实质性内容，则违反了主客观一致的原则。也就是说，行为人即使依法取得了“从事公务”的资格，也要看其具体行为过程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的从事公务之职权，如果从事的并非是公务而是劳务，就不应被视为“国家工作人员”。
（4）职务侵占罪的主观方面职务侵占犯罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。
（二）关于挪用资金罪的概念及构成
1、挪用资金罪的概念，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
2、挪用资金罪的构成
（1）客体要件
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财。
（2）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：
挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”。
挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”，根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
行为人只要具备上述二种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管埋、经营或者经手财物职责的经埋、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。
（3）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部厂]负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。
（4）主观要件
本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自已在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。转贴于：司法考试_考试大用资金罪，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
三、案件分析及法律意见
武绍智律师经过反复查阅案件，数次会见被告人，对公诉人的庭上举证进行了全面的质证和反驳，依据案卷事实和适用法律，针对起诉书提出了针锋相对的无罪辩护意见：
武绍智律师认为：公诉人指控刘宝之涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪事实不清、证据不足，适用法律不当，刘宝之的行为不构成犯罪。
一、公诉人指控刘宝之涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪事实不清、证据不足。理由如下：
（一）起诉书称“被告人刘宝之于2005年12月23日，利用职务，虚构事实，以浙江某装饰装修公司还他人欠款为名，从其单位提走30万元人民币现金，并占为己有，后将此款用于个人消费”，这与事实不符。而且，起诉书只是笼统地说认定以上事实有什么什么证据，并未认真论证该事实究竟有哪些证据可以证明、每个证据都证明了什么。
1. 起诉书将被告人刘宝之于2005年12月23日从浙江某装饰装修公司提出的30万元款项认定为职务侵占与事实不符。 我们认为，职务侵占罪名不成立。
理由之一：没有主观犯意。职务侵占是以非法占有为目的。而刘宝之在2007年11月26日的讯问笔录第3页中“问：你还程某钱没有？答：没有，因为程某也没向我催要过”。刘宝之这句回答的言外之意是程某向我要我就还他（30万）。我们再看程某2007年6月12日—14日的询问笔录第2页“问：到现在为止，刘宝之（刘宝之）把这笔钱还给你没有。答：没有，但几天前，他给我打个电话，说过几天把钱还给我。”、第3页“问：今天（2007·6·7）我们再次找你，你还有什么要说的。答：有，刘宝之（刘宝之）昨天晚上打电话给我说，他已经把欠我的30万元打到我在北京开办的建行卡上了。”。这两段问答表明刘宝之是主动想将替程某代领的钱（30万）交还给程某。我们再看程某2007年11月22日的询问笔录第2页“问：这笔钱还给你没有？答：还了。2007年夏天，我多次催刘宝之还款，但无法找到刘宝之（刘宝之）。”这段话表明，程某是找过刘宝之，但没找到。但是没找到的原因有各种情况。没找到不等于刘宝之不想还款，或者说不等于刘宝之想占有这笔款（30万）。
综合上述情况，我们认为：刘宝之虽然以程某的名义取出30万元，但其没有以非法占有为目的犯罪故意。
理由之二：占有公司财物的占有（损害）结果并未实际产生。职务侵占犯罪占有的财物必须是本单位的财物。也就是说本单位财物必须遭受损失。刘宝之在事前未告知（事后告知了）（见程某2007年6月12日—14日的询问笔录第3页下数第5—3行）程某为其代领30万并支配的事实发生后，可能产生两种损害结果。一种情况是刘宝之无法给付程某30万，程某依据鼎盛公司开据的收款收据向鼎盛公司索债，而鼎盛公司也无力偿还。这种情况下，刘宝之的行为给程某造成损失（30万），而给鼎盛公司并未造成损失。另一种情况是刘宝之无法给付程某30万，程某依据鼎盛公司开据的收款收据向鼎盛公司索债，而鼎盛公司予以偿还。这种情况下，刘宝之的行为给鼎盛公司造成损失（30万），而给程某未造成损失。如果是前一种情况发生，则刘宝之的行为涉嫌诈骗犯罪（冒用他人名义骗取财物，受害人是程某）；如果是后一种情况发生刘宝之的行为才涉嫌职务侵占犯罪（本单位的财物实际遭受了损失，受害人是鼎盛公司）。然而，上述两种损害结果都没有发生，事实上也不可能发生了。因为，刘宝之应给付程某的30万元已由其哥何大代为给付（见程某2007年11月22日的询问笔录第2页下数第7-1行）。
因此，我们认为，刘宝之的行为只是给鼎盛公司造成想象损失，并未造成实际的财产损失。
理由之三：刘宝之不具有职务上的便利。我们再看刘宝之的行为—借款时是用工作关系由其经手向程某借30万；还款时也是由其经手从财会取出30万准备还程某。同样的行为，如果认定代为还款而取出30万的行为是利用职务之便，同理可推由其经手借款30万也可认定是利用职务之便。这显然是不成立的，因为程某的30万是不归刘宝之主管和管理的。因此，我们认为，刘宝之的行为更像是利用工作之便。
综合以上三点理由，我们认为，公诉人在刘宝之没有主观犯罪故意，且在鼎盛公司只是面临想象损失，并未实际产生财产损失的损害结果情况下，指控刘宝之涉嫌职务侵占犯罪的定性不成立。
2.该笔款项涉及的法律关系分析
（1）浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司与程某之间的借款合同关系
2005年10月12日，浙江某装饰装修公司因资金困难由刘宝之（刘宝之）出面向程某借款30万元，卞某陈述（见卷内第19页第11～13行）：“2005年10月，刘宝之以浙江某装饰装修公司的名义向我公司的分包商程某借现金30万元，以解装修公司资金困难之急，我装修公司给程某开出了收到30万元的收据。”程某证言（第29页第9～13行）：“2005年10月11日下午3、4点钟，刘宝之给我打电话，让我取30万元现金，当时他说是公司向他人借的现金急用款，当时财会万某到刘宝之办公室取30万元人民币现金后转交给我的。我之后存入我公司广东发展银行的帐户上。第二天我给刘宝之开了一张30万元现金借款的专用收款收据”。程某证言（第33页第6～10行）：“2005年10月份的一天，具体时间记不清了，刘宝之给我打电话说浙江某装饰装修公司资金紧张，让我借给鼎盛公司30万元人民币。我看到朋友份上，我带30万元现金在刘宝之办公室交给刘宝之，刘宝之以鼎盛公司名义给我打了收条并盖了鼎盛公司的公章”。
（2）刘宝之与程某之间的委托代理关系
因刘宝之与程某是好朋友，鼎盛公司经刘宝之手向程某借入30万，按常理这30万同样可以沿原路返还，即再经刘宝之手还给程某。鼎盛公司在长达一年半的时间里既未行使《合同法》第四十九条第二款规定的催告权，也未行使该条款规定的撤销权，这说明鼎盛公司相信刘宝之是有代理权的。如果鼎盛公司不相信刘宝之有代理权而仍然签发这笔还款，那只能说明鼎盛公司是恶意的相对人，那么鼎盛公司就要承担《民法通则》第六十六条第四款规定的连带责任。因此，根据《合同法》第四十九条关于代理的规定，刘宝之的行为完全符合该条之规定，构成代理关系。
依据《民法通则》第六十六条第一款、《合同法》第四十八条之规定，程某向刘宝之（刘宝之）多次催要并接受何大代为还款的行为，证明程某追认并接受刘宝之的代理行为；同时根据《合同法》第四十八条第二款的规定，鼎盛公司也未在法定期限内行使撤销权。因此，程某与刘宝之之间的委托代理关系依法成立。
程某证言（卷内第33页第14～20行）说：“2007年夏天，我多次催刘宝之还款，但无法找到刘宝之，后我找到刘宝之的哥哥何大。何大在2007年7、8月份，具体时间记不清了，在某市某区奉天街聚兰餐厅或者吉典咖啡厅（具体记不清了），何大还我29万元现金。当时何大说这29万元是何大本人的，还我29万元后，他再和刘宝之要。当时，我没给何大打收条。2007年也就是还我29万元后的10多天，何大将当初刘宝之以鼎盛公司名义给我打的收条从我手中要回去了”。何大证言（第37页第5～8行）说：“2007年7、8月份，具体时间记不清了，程某打电话给我，说刘宝之欠他30万元人民币，并说有刘宝之的借条。我经和程某谈论后，我带29万元人民币现金，在某市一家咖啡厅内，将29万元交给程某。10多天后，程某将当初刘宝之给他的收条交给我”。因此，刘宝之的代领行为在其与程某之间成立了委托代理关系。
（3）依据《合同法》第八十四条，何大与程某之间成立债务承担关系
根据民法通则第六十三条之规定，代理人的代理行为的法律效果归于被代理人。从刘宝之代领30万元还款那一刻起，该笔款项即归程某所有，其后刘宝之如何处置已与浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司无关，仅与程某发生法律关系。这就是程某在刘宝之离开鼎盛以后仍多次向刘宝之追要该笔款项的原因，否则程某就应该直接向鼎盛公司追讨欠款。至于祢某、汪某的证言和刘宝之的供述关于该笔款项的用途，不管真假，与本案指控已毫无意义。
综上所述，该笔款项自始至终涉及到三个法律关系：浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司与程某之间的借款合同关系，刘宝之与程某之间的委托代理关系，何大与程某之间的债务承担关系。
因此，起诉书就该笔款项指控刘宝之犯职务侵占罪依法并不成立。
3. 公安机关在案件认定此行为涉嫌犯罪的过程中有违反《刑事诉讼法》规定的行为。
如：2007年11月26日的讯问笔录第4页中，“问：你以还程某欠款的名义，利用职务便利从公司支取30万元并用于个人消费，知道是什么行为吗。”的两次问话有诱供嫌疑。
程序公正是实体公正的基础，没有程序上的公正就难以保证实体上的公正。根据《刑事诉讼法》第四十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的非法取得的言词证据的排除规则，辩护人请求法庭依法排除2007年11月15日和2007年11月26日被告人刘宝之所做的有罪供述，并请求确认发动本次诉讼的侦查立案程序违法。
（二）起诉书又称：“二零零六年三月二十九日，被告人刘宝之利用职务便利，以浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司向浙江金伟工程招标投标有限公司借款名义，从浙江金伟工程招标投标有限公司提走现金20万元，至二零零七年十月十一日，将此款归还，挪用本单位资金20万元达一年六个月。”
辩护人认为该项指控证据不足、事实不清。
1．公安机关弃银行票据本身表明的客观事实于不顾，而仅认定黎某一人证言所虚构的事实的做法是错误的。
黎某作证说2006年3月29日向浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司以上海浦发银行转账支票（00444552）的形式提供了借款20万元（见卷内第46页最后一行），但是卷内第151页广发银行进账单和第152页广发银行转账支票表明该笔款项并未进入浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司账上，而是进了某升佳工程造价咨询有限公司的账。银行票据表明：该笔20万元之款项只在金伟公司和某升佳工程造价咨询有限公司两个公司之间发生资金往来关系。请问：这与浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司有何关系？这与刘宝之有何关系？
2．在本案中凡是以支票存根作为证据出示的都不足采信。
通过比对卷内第113页（00444552）支票存根和第152页（00444552）转账支票，我们发现，二者的收款人并不一致，存根上是鼎盛，而支票上是某升佳工程造价咨询有限公司。
3．刘宝之指使完某从金伟公司提走现金20万元的证言亦是无中生有，无法从案卷中得到证实。
黎某于2007年12月11日作证时又改口说向刘宝之派来的完某支付了现金20万（见卷内第50页第16～17行）。这仍然不能证明“被告人刘宝之利用职务便利，以浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司向浙江金伟工程招标投标有限公司借款名义，从浙江金伟工程招标投标有限公司提走现金20万元”。第一，完某究竟是何许人？卷内没有交代，我们亦无从知晓。第二，完某提走现金20万一事，仅有黎某一人证言，既无完某出具的借据，也无其他佐证，不足为凭。试想，20万现金并非一个小数目，黎某担任两个公司的法定代表人想必也不是无民事行为能力人，让他人提走20万现金却不留下对方的任何字据，这是不可思议的，也是不合逻辑的。请问：这笔杜撰出来的20万元现金与浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司有何关系？这与刘宝之有何关系？
4．黎某提供的通用记账凭证不具有证据资格。
姑且不论其内容为何，仅看它们的形式，最下边签字栏既无出纳/记账人员签章，也无会计主管人员等人签字，根本就不符合财政部《会计基础工作规范》第五十一条规定的会计规范，因此也就不能作为证据使用，和废纸没什么区别！
5. 根据《刑事诉讼法》第四十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的非法取得的言词证据的排除规则，辩护人请求法庭依法排除2008年1月30日黎某所做证人证言。
公安机关在案件认定此行为涉嫌犯罪的过程中有违反《刑事诉讼法》规定的行为。
如：在黎某2008年1月30日的询问笔录第2页中“问：你是什么时间知道刘宝之把你借给鼎盛公司的二十万元私自挪用了。答：2007年6月初鼎盛公司的尚总和卞总来我公司说起这件事，我才知道。又过了几天，刘宝之和我通电话时，也说了他把二十万元挪用了，至此我才相信和完全知道了。”的问话有诱证嫌疑。
6. 黎某有挪用金伟公司20万元资金给刘宝之个人使用的嫌疑。其证词应是推卸责任，法庭应不予采信。
（三）关于侵占和挪用400万元的指控，由于明显缺乏事实依据，该项指控依法并不成立。
起诉书称：“被告人刘宝之利用职务便利，于2006年12月31日至2007年1月19日期间，将某星图置业有限公司支付给浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司400万人民币工程款挪用，其中，将100万元占为己有，后用于还其个人借款，另300万元借给他人用于经营活动。”
1.孤证不具有客观性。
所谓某星图置业有限公司支付给浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司400万人民币工程款一说，仅有房某一个人的证言：“2007年1月份，鼎盛公司刘宝之提出要我公司付工程款。我公司当时资金也非常紧张，我说只能从朋友处给你拆付400万元人民币装饰工程款，他同意了。这样，我电话通知我朋友慕某，说我公司急需支付400万元工程款，让他支付刘宝之400万元人民币装饰工程款。后来刘宝之找慕某具体办理支付工程款事宜，但具体怎样支付给鼎盛公司的我不清楚。后来刘宝之给我出具一张日期为2007年1月19日以某百人房产置业有限公司打的收据300万元人民币，另100万元收条我没收到”（见卷内第53页第12～22行）。孤证难凭！
都某、慕某的证言和浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司提供的第三份举报材料全是由房某转述而来，不足为凭。
①都某证言（卷内第56页第19～22行）：“只是今年1月份，老板房某交待给我这张300万元以百人房产置业有限公司名义开具的收据，并让我收好。同时交待我：这是我们星图公司付给鼎盛公司的装饰装修款，另有100万支付的装修款暂时没给收据。”②慕某证言（第60页第8～11行）：房某打电话给我说，鼎盛公司的刘宝之总经理催要工程款，因他的公司资金账户不足，问我能否替他支付工程款给鼎盛公司。当时我问这笔工程款有多少？房某说400万元，我说可以。于是我就把400万元先后支付给了鼎盛公司的刘宝之了。③浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司提供的举报材料亦称（卷内第75页）：“我公司截止到2007年6月6日收到星图公司工程款共计28832750元。但星图公司称：已付我公司工程款共计32832750元，只是其中差额400万元工程款没有计入星图公司账目，经了解，这400万元工程款是我公司总经理刘宝之取走的。”从以上证言内容可以看出，这些证言全部来源于房某一人。根据同出一源的传来证据均为孤证的原则，这些被复制的传言再多也不能证明房某的证言是真实的。
2. 房某、都某的证言存在明显的逻辑矛盾。
房某和都某都作证说星图公司与鼎盛公司合作的资金结算是按工程进度逐步结
算的（见卷第53页11-12行和第56页8-9行）。2005年星图公司将装饰工程承包给鼎盛公司，总额才3000多万元，星图公司在2007年6月6日对账显示已付鼎盛2883.275万元，而且房某于2007年12月12日作证时说“现在工程还未完工”，这样，怎么可能在工程未完工的情况下于2007年1月提前一年多超额支付工程款达到3283.275万元呢？这在逻辑上是矛盾的。因此，指控刘宝之挪用400万元工程款在逻辑上是站不住脚的。
3.我们认为都某、房某的话有伪证之嫌，不可采信。
公司之间的债权债务不同于个人之间的债权债务，公司之间的债权债务应当依据书面合同和会计凭证来认定，仅依据个别人的证言显然欠妥。而400万中的300万收据是由百人公司开具的，鼎盛公司没有开收据。如果按照星图公司都某 “我在另一张纸上注明‘鼎盛装修款（只出300万收据），另有100万从卡上打过去，现未出收据’”（都某询问笔录第3页）的说法和星图公司房某所说“400万是工程款”的说法成立的话，会形成如下民事法律关系：星图公司对刘宝之的400万工程款的追索权，同时又可凭百人公司开具的收据向百人公司主张债权。这样的话星图公司可赚400万元。因此，都某、房某这样出证可以使星图公司获取额外利益。
4.公诉人提供的证据材料恰恰证明了该笔400万元的款项并非星图公司付给浙江鼎盛装饰装修工程有限责任公司的工程款，而是星图公司老板房某经过浙江秦泰制造有限公司和慕某、成某等人转借给某百人房产置业有限公司的借款。
晋某证言（卷内第67页第16～20行）：2006年10月份，我百人公司因急需资金进行生意周转，需要几百万元资金。这样，10月份一天，我就和刘宝之说了需要400万元。后来一次我和刘宝之、房某吃饭时，刘宝之提出由我向房某公司借款400万元。当时房某同意了。这说明：①这400万元是房某借给晋某百人公司的借款，而非星图公司支付给鼎盛公司的工程款；②刘宝之在这笔400万元的借款中只是充当了介绍人，而不是挪用鼎盛公司资金的犯罪嫌疑人。
刘宝之的供述也佐证了这一事实（卷内第140～141页）：第140页第16行起：
问：2006年12月至2007年1月，你是否将星图公司付给鼎盛公司的400万元工程款挪作它用？
答：没有。是某百人房产置业有限公司老板晋某向房某借的款。
问：百人公司与星图公司有业务往来吗？
答：没有业务往来，但有资金往来。
问：400万元是怎样支付的？
答：是房某的朋友分100万元和300万元转到百人公司的，100万元是现金支付的，300万元是转账给百人公司的。
问：房某称这400万元是你以鼎盛公司结算款的名义结走的，你怎样认为？
答：房某说谎。这400万元是百人公司向房某借的款，和鼎盛公司无关。
问：慕某你认识吗？
答：认识，我是通过房某认识的，他是房某的朋友。
问：你是否让慕某于2006年12月转款100万元？
答：是这样，房某借晋某400万元中的100万元，当时这100万元是慕某转的，是晋某告诉我成某的银行卡号，让我告知慕某将这100万元转到成某的账户上。
由浙江秦泰制造有限公司开具的两张农业银行的转账支票（第169页等页支票号05416165和05416166），和同一天由某市商业银行给某百人房产置业有限公司开具的两张进账单（第163页70043号和第164页70042号）恰恰印证了关于300万元晋某的证言和刘宝之的供述。这两笔款项总额恰好是300万元，由臻泰流向百人公司，因此，这300万元仅在臻泰与百人公司之间发生法律关系，与刘宝之无关，从而也就不是星图公司付给鼎盛公司的工程款，对刘宝之挪用该笔款项的指控也就不能成立。
再看另外的100万元。成某是百人公司的合作伙伴之一慕某的招商银行储蓄取款凭条（第188页），和慕某的招商银行快速汇款专用凭条（第189页金额100万元）也与刘宝之的供述吻合，这表明该100万元由慕某个人流向成某个人，仅在他们二人之间成立法律关系，同时也表明该笔款项与刘宝之无关，也不是星图公司付给鼎盛公司的工程款，对刘宝之侵占该笔款项的指控也就不能成立。
二、公诉人对于刘宝之的指控适用法律不当。
1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪必须是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
如前所述，刘宝之的行为并未将本单位财物非法占为己有，鼎盛公司对所涉款项也不享有民事上的诉权，刘宝之的行为在客体要件上不构成职务侵占罪，更遑论其他犯罪构成要件。因此，引用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款关于职务侵占罪之规定追究刘宝之的刑事责任是极其不恰当的。
2. 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定挪用资金罪必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。
如前所述，刘宝之的行为在300万元的指控中仅仅是起了介绍人的作用，在20万元的指控中并未将本单位资金挪用，鼎盛公司对所涉这两笔款项也不享有民事上的诉权，刘宝之在客观方面没有挪用鼎盛资金的行为，在客体要件上也不构成挪用资金罪。因此，引用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款关于挪用资金罪之规定追究刘宝之的刑事责任也是极其不恰当的。
综上，武律师认为本案中，就30万元部分，一二审认定韩宝毅构成职务侵占罪证据不足；就400万元部分，韩宝毅根本不构成职务侵占罪和挪用资金罪，因为该400万元并不是江榕公司的财物。
律师的权力产生于当事人及其亲属的委托，而公、检、法的权力产生于国家的赋予。在身处弱势的情况下，作为刑事辩护律师，要善于在辩护中维护自己的合法权益。
在我们邦道律师事务所有明文规定：刑事案件中的辩护人取证，只限于客观证据，其他一律不得擅自取证，如有需要则向起诉机关或审判机关提出取证申请，由他们进行取证；对于证人证言类的证据，一概申请由司法机关去调取。另外，律所还建议律师不要擅自与证人接触，否则，一旦证人证言有所改变，律师的嫌疑也就最大。
在司法实践中，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的事件屡有发生，也使得很多刑事辩护高手纷纷失手，甚至被琅珰入狱。因此，律师们在刑事辩护的取证工作中首先要保护好自己，就显得尤为重要，也正是为当事人做好辩护工作的前提条件,律师应善于取证勇于取证。
